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陈柳裕、唐明良:“地方法治”的正当性之辩——在特殊性与统一性之间
作者:陈柳裕、唐明良 浙江省社会科学院法学所 时间:2014-08-20 10:37:00

原载《公安学刊》2006年第2期。

 
20世纪90年代中后期, 我们党将“依法治国, 建设社会主义法治国家”确定为党领导人民治理国家的基本方略并最终以根本法的形式将其固定下来以后,“法治”观念日益深入人心, 然而, 对“法治”的倡导和人殊各异的理解也衍生出与其相关的诸多概念, 比如从“依法治国”层层演绎而下的所谓“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治水”等等。晚近,“地方法治”又有渐成时髦话语的趋势, 部分地区更是明确地提出建设“法治××”的号召,如“法治浙江”、“法治江苏”等等。风乍起, 吹绉一池春水,“地方法治”和“法治××”的提法似乎从一开始就饱受争议, 正反双方各执一词, 其中反方的主要质疑点是: 在法治统一的中国, 在某一地域范围内倡导“地方法治”的正当性何在? 倡导“地方法治”是否有导致“法治割据”之虞? ———无论如何, 这些质疑当不是危言耸听抑或杞人忧天, 值得我们认真去对待和回答。


一、“地方法治”的正当性基础———基于区域特殊性的多种视角论证

早在新民主主义革命时期, 毛泽东同志就曾提出中国各地区政治经济文化发展不平衡的基本论断。直至今日, 这一论断仍未过时, 它昭示着: 中国各地区之间存在重大差异, 区域特殊性非常显著。其因此成为主政者进行重大决策的一个前提性乃至常识性的事实。就社会学的角度而言, 一个地区的政治经济文化发展程度既决定着该地区“陌生化”程度的高
低, 也决定着其社会大众之间同质化程度更高还是异质化现象更为显著, 而法律在一个陌生人社会中和在一个熟人社会中的功能及其运作方式是不一样的。学者们已经用这一社会学理论解释中国农村和城市社会法治建设的区别所在①然而, 中国的块状各区域之间, 何尝不存在类似的分别? 因此, 在中国的各地区, 尤其是各个省级行政区, 倡导“地方法治”具有相当的社会学基础。


从宪法学和政治学角度窥探, 我们可以发现: 就世界范围来看, 举凡民族众多、幅员辽阔, 且各区域间差异较大的国家, 往往采取中央和地方分权制。②其背后的机理正在于: 由于地方差异的显著, 实行分权已不是一个要不要的问题, 而是一个如何分的问题。尽管中国是一个单一制国家, 但无论是50多年前毛泽东《论十大关系》中“发挥两个积极性”的经典论述, 还是1994年中央地方两级的税制改革, 或者是1999年《立法法》对于中央地方立法权的划分, 都表明我国中央与地方分权关系的客观存在。而在分权体制之下, 在承认“地方自主权”的语境之中, 具体法治的运作模式在各地必然有所不一,“地方法治”的宪政基础亦并不匮乏。


制度经济学家认为, 制度竞争是制度演化和变迁的重要途径。这是因为, 具有自治功能的各个区域之间, 可以形成一个制度市场, 而在这个制度市场之中, 亦遵循着“优胜劣汰”的规律, 民众不可避免地会在各种制度系统间作出选择。③因此, 倡导“地方法治”, 会在鼓励各区域进行制度创新的基础上, 形成由各个制度系统构成的制度市场, 供民众与主政者选择, 从而有效地推动制度竞争和制度建设的进程。由是观之,“地方法治”既具有正当性之基础, 亦具有实际之功效。


很显然,“地方法治”或者“法治××”的提出, 能较大程度地提示、鼓励和推动立法权、行政权和司法权三权运作过程中的制度创新与先行, 由此具体化地构成了“地方法治”正当性的实践基础。现分述如下。


首先是地方立法。根据《立法法》第64条的架构,我国地方立法可以大致分为执行性立法、地方性立法( 针对地方性事务) 和先行性立法三者。如果说“执行性立法”主要是立足于中央立法并作出具体化的规定, 那么, 后两者则更多地体现为一种“创制权”。也正是这种创制权所具有的创新精神, 构成了地方立法的灵魂所在。在过去相当长的一个历史时期内,我们曾一度受制于“单一制”的理念, 对地方立法机关的“创制权”讳莫如深, 以致各地立法的质量状况不容乐观, 普遍存在着诸如各级重复立法, 片面追求大而全, 机械照搬国家法律或行政法规规定等问题。④鉴于这一问题迄今仍然没有得到根本解决, 因此, 我们有必要倡导“地方法治”, 在统一性的基础上提示地方特殊性的一面, 以改善地方立法创制性不足的缺点。否则, 诚如有学者所言, 在地方立法方面过分地“亦步亦趋”, 那么地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。以浙江省为例, 从“八八战略”出发, 结合浙江特色, 地方立法可进行有倾向性或者先行性的重点立法, 前者如将机关效能建设、文化大省建设、城市化战略、绿色革命战略、国际化战略等纳入立法体系; 后者如在国家尚无征信和社会保障统一立法的情况下, 先行出台征信和社会保障方面的地方性法规。


其次是行政权的运作层面。法治行政的基本要求是依法律行政, 即行政应当在法律的框架内运作,所谓“法无授权则禁止”, 这是传统公法理论的基本观点。但是, 随着现代国家行政职能的膨胀, 一方面,上述“法律保留”原则的适用范围在不断变化, 并不是所有行政领域的行政行为均需严格依据直接的法律规定而为之, 特别是在给付、福利等诸多领地, 行政“脱法而行”的自主性有所扩大; 另一方面, 即使在严格遵循“法律保留”的领域, 由于立法的局限性, 其所赋予行政主体的自由裁量权亦有扩张之势。总之,行政具有自主创新的制度空间。因此, 地方政府完全可以根据本区域经济、政治、文化和社会发展的实际情况, 在政府规制改革层面进行制度创新。而地方法治概念的建构有助于强化和激励此种制度创新。比如, 在浙江, 针对本区域民营经济发展迅猛的基本省情, 可在“法治浙江”的理念之下探讨政府对民营经济规制形式上的变革, 在行政处罚等强制性行政管理手段之外探讨多样化的规制手段。


⑤事实上, 类似的制度创新已广泛存在, 例如, 上海在早些年即已借鉴国外排污权交易制度, 试点进行各排污单位之间有偿转让排污指标的制度, 而浙江省也已在海洋环境保护领域引入海域排污权区域调剂制度。
        

同样的思路可以在司法领域得到部分贯彻。司法权的统一性当无可质疑, 各地的法院是“国家在地方的法院”, 而非“地方的法院”, 然而, 司法权的统一性并不排斥在统一适用国家法律的前提下在具体操作层面进行适度创新。因此, 强调“地方法治”, 有助于鼓励各地在司法改革层面进行法律适用统一性前提下的特殊性制度革新。比如在某些地区, 已出现在判决书中公开合议庭法官不同意见的做法, 而在中国的大部分地区, 受制于法官的整体素质以及其他制度因素, 完全做到判决书上网公布尚有极大困难。此种比较之下, 我们似可发现, 在“地方法治”的理念之下提示各地区进行针对性的司法具体操作层面的制度建构既属正当, 更为必要。
        


二、“地方法治”与法治统一性关系的迷思——“法治割据”抑或强化统一?
        

尽管“地方法治”或者“法治××”的提法具有社会学、宪法学、政治学和制度经济学等多个理论维度上以及实践功效意义上的正当性基础, 然而, 学者们还是担心此种提法因强调特殊性而忽略法治统一性的基本宪政背景。果如是, 那将会为“法治割据”提供温床。有学者甚至具体列举了“法治××”提法的四大危险倾向: 割裂法治单元体, 割裂法律体系的完整性和统一性, 导致法治观念发生偏差并最终肢解法治的理念, 形成法治的地方割据。⑥应该认为, 这种观点具有重要的提示意义, 它提醒我们在提出“地方法治”与“法治××”的概念时应注意全面把握其特殊性与统一性内涵。但是, 有必要辨别的是, 学者们所举的种种“割据事实”往往并非“地方法治”和“法治××”本身所致, 相反, 所谓的割据事实经常是由于没有全面理解“地方法治”的全部内涵所引起的; 事实上, 我们在提出“地方法治”和“法治××”时, 始终注意将“法治”作为核心主题词, 强调法治统一前提下的特殊性。⑦


那么,“地方法治”以及“法治××”概念是如何承载法治统一性的意蕴的? 本着与前文对应的原则, 我们仍旧试着以立法、行政、司法三个领域作为考察的视点。


        ——立法层面: 尽管我们在前文已经论证地方立法的特殊性、创制性以及先行性问题, 但“地方法治”的内涵中同时包括遵循《立法法》中的“不抵触原则”——即下位的地方性法规和政府规章不得违反上位的法律、行政法规。例如:《法治江苏建设纲要》中关于地方立法部分各段的论述中, 在提出地方立法应当“有特色、可操作”的同时, 始终强调“认真贯彻立法法, 坚持法制统一。严格执行地方立法权限,防止越权立法, 防止地方性法规、规章与宪法、法律以及行政法规相抵触”。⑧当然, 此间更具技术性的一个问题是: 如何在统一性和特殊性之间寻找一个黄金分割点以达致最佳的平衡( 既不僵化甚至照搬照抄国家立法又不超越地方立法权限)———这将是另外一篇文章的主题, 此处不作展开。


       ——行政层面: 对于“法律保留”原则的适用范围问题, 尽管学者们较为一致地认可“法律优先”原则, 即并非所有的行政行为都需要直接的法律依据,但亦一致强调所有的行政活动都不得与法律规定相抵触。因此, 在“地方法治”的内涵中, 既包括基于区域特殊性进行政府规制改革维度的创新, 亦涵摄这样一种理念: 任何改革都必须遵循统一法治政府的思路, 不得与国家制定法相冲突。在《行政许可法》出台后, 作为地方政府, 首先做的便是“严格依法设定和实施行政许可, 定期开展行政许可清理工作”——这正是遵循统一法治理念的体现。

        ——司法层面: 司法权的地方化之于法治确如“溃堤之蚁穴”, 杀伤力非同小可。因为,“法律面前人人平等”乃是最基本的法理, 而地方化的司法权对这一法理的破坏是明显的。从这个意义上说, 所谓“地方法治”和“法治××”的提法导致上述灾难的担忧具有相当的警示作用。例如有论证举例说, 华东某省高级人民法院于2003年6月对外公布了一份《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》, 该意见要求全省法院系统掌握十条法律界限, 按照《中华人民共和国刑法》应该追究刑事责任的一些行为可以不作犯罪处理, 将其作为民事纠纷处理。⑨此种做法确实让人触目惊心。但小心求证之下, 我们可以发现:这些割裂法治统一性的做法并非倡导“地方法治”和“法治××”所致, 而恰恰是未全面把握地方法治意蕴的结果。“地方法治”层面所强调的司法改革, 只是基于部分程序事项的操作制度先行或者试验, 在其他方面则应“坚决排除部门保护主义和部门本位主义对执法活动的干扰”⑩。


综上, 如果我们能够全面理解“地方法治”与“法治××”的内涵, 充分把握“地方特殊性”与“统一的法治”之间的辩证关系, 那末, 所谓“地方法治”造成“法治割据”的说法将无以成立。
        


三、兼为小结的理论提升: 两个悖论及其解决之道
        

行文至此, 我们可以发现, 在论证“地方法治”的正当性问题时, 涉及了两个悖论: 即整体性与特殊性之间的矛盾、法治作为学理概念的精确性与承担实践功效的载体之间的矛盾。以下分而述之, 亦兼为本文的小结。

        ——整体性与特殊性之间的悖论。诚如苏力教授所言, 从中国现代化和市场经济发展的要求来看,要逐步消解地方性秩序, 法律必须统一, 具有普适性。但是, 要回应具体社会中纷繁复杂的生活问题,法律秩序和规则又势必是具体的, 因此必须具有地方性。这是法治在空间维度上的一个两难, 也一直是现代化过程中的一个悖论。在本文的行文过程中, 这一悖论亦充斥其间。那末, 如何消解这一悖论? 事实上, 吉尔兹、苏力们的研究进路已经间接回答了这一问题: 统一性并不排斥灵活性与多样性。笔者亦赞同此种进路, 即在整齐划一尚无条件予以完全实现时,所谓的法治统一性并不需以排斥区域特殊性作为代价。况且, 正如前述, 对特殊性的眷顾完全是在遵循统一性的框架内进行的。

        ——作为学理概念的精确性与承担实践功效的载体之间的矛盾。使用“法治××”概念或许确实部分损害了“法治”作为一个学理概念的精致性。就如当年, 在中央作出“依法治国, 建设社会主义法治国家” 的决策之后, 由依法治国而推演到“依法治省”、“依法治市”等, 确实有误解“依法治国”内涵之嫌, 产生了一些消极影响。!"然而, 今天我们在讨论“法治××”的正当性时, 似乎可以比当年更确信:一方面, 如果说“依法治省”的提法多少误解了“依法治国”中所谓“国”的内涵———“国”应指国家权力, 而不是一个地域概念———那末,“法治××”的提法并未犯相同的逻辑错误。当然, 笔者亦建议, 主政者似应吸取“依法治国”概念被广泛滥用的教训, 在推出“法治××”概念后, 注意对官方与民间加强引导与控制,以免( 或者尽最大可能地减少) 层层推演, 出现“法治西湖”、“法治钱塘”等让人啼笑皆非的提法。!$#另一方面,“法治××”意在强调在某个特定地区较快地推行法治, 包括其间的制度与理念。其对于一个地区法治程度的推进应具有相当的实践功效。此间涉及一个聚讼纷纭的理论问题———法治究竟是否可以建构?对此, 国内外学者莫衷一是。但是, 身处中国, 不论是凭借我们的直观感受, 抑或通过严格的社会学分析,我们都可以发现: 若想实现某一项政治策略或者理想, 体制内推动的“建构性努力”是极为有效的( 尽管这种“运动式”、“口号式”的做法确有一些绕不开的弊端) 。

因此, 此间的矛盾正在于: 作为一个学理概念的精确性与作为实践功效载体之间的利益衡量与角逐。笔者以为, 既然“法治××”的提法并未曲解法治的内涵, 并未割裂法治统一理念, 且在社会学意义上能够于体制内较大地推动甚至“建构”法治, 那末, 在其作为学理概念的精致性上稍作牺牲似并未有伤大体。因为, 我们的目标是一致的: 实现法治之美。





注释:
①苏力教授关于基层司法问题的研究, 便较多地因循了这一研究进路。详见苏力著:《送法下乡———中国基层司法制度研究》, 中国政法大学出版社2000年版。而基于地域和文化特殊性研究法律问题的更原初的例子则是吉尔兹所谓“法律是一种地方性知识”的论断, 见〔美〕克利福得·吉尔兹:《地方性知识: 事实与法律的比较透视》, 邓正来译, 载梁治平编:《法律的文化解释》, 三联书店出版社1994年版。
②据统计, 至少有20多个国家, 包括绝大多数大国, 采用了联邦制, 例如美国、俄罗斯、加拿大、墨西哥、印度、德国等等。参见〔英〕戴维·米勒、韦农·波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》(“联邦制”词条) , 邓正来等译, 中国政法大学出版社1992年版, 第255页。需要说明的是, 笔者并非赞成联邦制, 而是借以说明大国内中央与地方分权的必要。
③关于制度选择和制度竞争问题, 参见〔德〕柯武刚、史漫飞著:《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2002年版, 第485-491页。
④笔者对浙江省( 包括杭州市和宁波市) 的250件左右的地方性法规进行了检索和初步分析, 发现这些问题亦不同程度地存在。
⑤对此专题的探讨, 可参见宋华琳、唐明良:《中国民营经济发展与行政法治》, 载史晋川主编:《中国民营经济发展报告》, 经济科学出版社2006年版, 第100- 140页。
⑥杨解君、赵会泽:《法治的界域: 由“法治××( 区划) ”引发的思考》,《湖南社会科学》2004年第4期。
⑦参见陈柳裕、王坤、汪江连:《地方法治的可能性———以“法治浙江”战略为例》,《浙江社会科学》2006年第2期。
⑧!-#《中共江苏省委关于印发<法治江苏建设纲要>的通知》( 苏发〔2004〕12 号) , http: / /www.jsdpc.gov.cn /jsdpc /zcfg/node24 /userobject1ai9543.html, 2006年3月10日访问。
⑨参见杨解君、赵会泽:《法治的界域: 由“法治××( 区划) ”引发的思考》,《湖南社会科学》2004年第4期。更原始的介绍可
10.参见《山东高院“十条界限”惹质疑》,《中国新闻周刊》2003年9月9日。
11.事实上, 这一概念被不断演绎以至于被“彻底庸俗化”,出现了“依法治水”、“依法治林”等等。不过, 就现实的法治运动而言, 上述推演的积极方面或可过半。
12.有人可能会提出反问: 既然可以提“法治浙江”, 为何便不能提“法治西湖”, 因为“西湖”较之其他地方亦有其特殊性。对此, 笔者认为, 第一, 从中国宪政中的制度性分权事实来看,中央与地方的分权主要着眼于中央与省一级的分权; 第二, 相对地说, 在地域文化上, 各省之间的区分较为必要。因此,“地方法治”也好,“法治××”也罢, 似应局限至省一级为宜( 或者是限定在具有地方立法权的一级地区) 。